深圳银商之争这场风波发展至今，已不仅仅是银行、商家、消费者的利益博弈，它深层次地提出了我国加入WTO之后银行的发展方向和产业政策立法问题、如何对市场竞争进行泾渭分明的理性分析和判断(包括如何认定垄断)问题，以及在缺乏具体市场规则和竞争框架的条件下政府的作为问题。本版今日刊登三位学者的文章，敬请垂注。　——编者

　　银联做法不是垄断

　　曾东红(中山大学法学院副教授、法学博士)

　　深圳银商之争，形成了不可思议的产业资本倒逼金融资本的奇特现象。由于事件本身被附染上了诸如“银行‘国大爷’作风”、“垄断经营”、“消费者权益保护”等敏感话题，人们对它的评判多对纷争各方各打五十大板，迄今没有一个明确的说法。然而市场竞争需要泾渭分明的理性分析和判断。笔者试图从法学角度作出探讨。

　　一、商家抵制刷卡和实行差别消费对待行为的性质是什么

　　据报道，在谈判较量中，部分深圳商家曾采取了集体拒绝持卡消费者刷卡消费的做法，后又尝试“双重价格制”方案，部分商家又推出现金购物送现金券(优惠折扣)，刷卡购物则不赠或者少赠现金券的运营方式。对商家这些行为，社会各界特别是一些专业人士持三种观点：一是认为上述行为属于银商博弈，如果因此损害了消费者，则双方都有错；二是认为这属于商家在银行垄断经营而又拒绝让步、让利情况下的无奈之举；三是认为设“刷卡价”和停止刷卡购物都属正常，因为法律无规定不可设“刷卡价”。可见，焦点不再是当事者最初争论的费率高低，而是已经悄悄异化为纷争的性质。但这些观点恰恰在这一问题上给出了模糊甚至可以说是危险的错误信号。

　　首先，上述观点传导了市场博弈不需要遵守游戏规则的错误信号。无论是什么样的银行卡，只要发卡银行与特约商家达成了受理银行卡消费结算业务的协议，那么特约商家就必须保证持卡人不受消费歧视，这种承诺是发卡银行与特约商家之间合同关系的必备条款。特约商家无论是拒绝刷卡，还是玩弄区别对待刷卡消费与现金消费的各种把戏，都是在首先撕毁自己的承诺。这种行为如果得不到旗帜鲜明的谴责，反而因顾左右而言他的言论而受到这样那样的怂恿，那么，实际上是在摧毁银行卡存在和发展的法律基础。

　　其次，上述观点模糊了市场诚信的清晰法律秩序。据笔者所知，在POS结算系统下进行交易，无论是按照VISA、MasterCard、JCB、American　Express等著名银行卡的条款，还是根据Walmart、Jusco等著名外资商家在国内的实际操作情况，在POS终端机下消费的交易费用都不由消费者而由特约商家承担。罔顾交易惯例而另辟蹊径，搞所谓“明码实价”的差别价格、差别优惠，蓄意违反合同，以消费者相要挟迫使谈判对手就范的行为反而被称为市场“无奈的选择”，这是对市场诚信秩序极大的模糊。

　　二、深圳银联的经营模式是否属于垄断

　　质疑深圳银联的经营模式是否垄断，实际上是质疑中国银联股份有限公司的经营模式。通俗地讲，在判断一个公司组织的行为是否属于垄断的问题上，现代反垄断法理论的精髓在于看这个公司以什么样的方式运营和获取利润，是否以排斥竞争为目的或者实际上造成了排除竞争的结果，而不是看同类公司多寡或者是否惟一。在此次刷卡手续费风波中，当事一方及其支持者就垄断问题主要提出两个论据：一是深圳除了银联之外没有其它银行卡机构参与竞争；二是银联内部缺乏竞争机制，具体来说就是商家不能一对一地与单个银行讨价还价。就人民币业务而言，这基本属实。但就此得出深圳银联乃至整个中国银联就是垄断的结论是难以令人信服的。

　　首先，从中国人民银行批复的《中国银联入网机构银行跨行交易收益分配办法》规定的内容看，对银行卡特约商家的手续费的构成是“发卡行收益＋银联网络服务费＋收单服务费”。其主要部分(前两项)属于我国《价格法》规定的国家定价，只有体现收单银行自身经营成本和应得收益的“收单服务费”属于企业自主定价。试想，一个公司在价格管制之下如何利用垄断地位攫取垄断利润呢？

　　其次，企业自主定价部分是允许讨价还价的，但尚需考虑两个因素：一是成员银行的意愿；二是服务提供成本，低于成本以掠夺性价格进行竞争属于不正当竞争的范畴。综合而言，既然深圳银联统一代表成员银行向特约商家收费，那么可以推论各成员行已经协商以统一的价格委托深圳银联代为收取属于自己的收费部分。这从形式上可以认定为一定范围的价格联盟，但鉴于各成员行之间客观上还存在着为争夺客户而进行的、较为激烈的服务质量及回扣优惠等方面的积极竞争，这种价格联盟显然不属于反垄断法禁止的价格联盟。

　　三、我们的产业政策法要鼓励什么

　　我们可以对银联的收费进行法律上的定性，但无法对其收费的高低、合理与否作出令人信服的判断，因为，我们无法知道有关银联投入产出的权威、透明的必要财务数据。而这正是此次刷卡手续费纷争中银行一方的软肋，也是银行自身需要重点改进之处。

　　在此次刷卡手续费纷争中，自始至终有一种冠冕堂皇的说法，那就是：银联的手续费是刷卡交易额的1％，而零售业的利润只不过是营业额的1％—6％，故银行业抽走了零售业本来就微薄的大部分利润。从金融法制的角度看，银行卡结算方式是现代化零售业必备的基础服务和提高竞争力的重要手段。刷卡手续费应当作为正常成本分摊到商家所有的营业成本中。在营业总量增长不大的情况下刷卡交易额大幅增长从而导致盈利反而减少，一方面说明社会的进步而零售业的落后，另一方面也说明银行没有树立持续的发展观，没有发挥主导作用去培植零售业的优秀力量，使之成为自己的核心合作伙伴，而是进行粗放经营。这些正是产业政策法应当解决的问题。

　　根据我国加入WTO议定书中的承诺，现在离那些大国际银行卡组织自由进入我国、自由经营人民币银行卡业务的日子不远了。在深圳银行卡手续费纷争掀起均分利益风波之际，笔者郑重提醒决策者和立法者，我们绝不能通过修改规则去保护落后，而应当通过产业政策立法，促进核心金融产业的成长，通过核心金融产业的主导，培育和优化有竞争力的零售业者。

　　双重价格对商家有害无益

　　彭真军(广东商学院副教授、经济法博士研究生)

　　银商之争未果，深圳少数商家准备执行“刷卡价”与“现金价”的“双重价格”，试图将刷卡手续费转嫁到消费者身上。笔者认为，商家的应对实非明智之举，违背了相关法律规定和市场法则，会损害广大消费者的权益，实际中也难以行得通。

　　首先，从价格法角度看，“双重价格”行为违反价格法的基本原则和明码标价的规定。根据《价格法》第6条的规定，商品价格实行市场调节价的，经营者有依法自主制定其价格的权利。但商家制定价格并不能随心所欲。《价格法》第7、8条规定，经营者定价应当遵循公平、合法和诚实信用的原则，定价的基本依据是生产经营成本和市场供求状况。《广东省实施〈价格法〉办法》规定，经营者的价格行为不得损害消费者的利益。“双重价格”违反了上述原则，是对具有同等交易条件的消费者的价格歧视。此外，价格必须以明码标价的方式予以标明，而不能仅在消费者付款时提出要求。国家发展计划委员会《关于商品和服务实行明码标价的规定》要求，明码标价应采用标价签的方式，做到价签价目齐全、标价内容真实明确、字迹清晰、货签对位、标示醒目；第19条还规定，经营者不得在标价之外加价出售商品，不得收取任何未予标明的费用。可见，仅在结账时要求消费者多付1％的刷卡手续费或“刷卡价”是违法的。

　　其次，从消费者权益保护法角度看，“双重价格”行为违反消费者权益保护法的基本原则，侵犯了消费者的公平交易权。《消费者权益保护法》第10条规定，消费者享有公平交易的权利，具体体现在两个方面：一是交易条件公平，即消费者在购买商品或者接受服务时，有权获得质量保障、价格合理、计量正确等公平交易条件；二是不得强制交易，即消费者有权按照真实意愿从事交易活动，有权拒绝经营者的强制交易行为。尽管消费者对“双重价格”有选择的自由，但选择的结果恐怕只有一个，那就是现金支付。故所谓“自由选择”实质上只是一种被迫的“自由”而已，消费者既不是真正自愿，也无公平可言，必将使消费者的权益遭受损害。

　　第三，从竞争法角度看，“双重价格”行为违反竞争法的基本原则，对消费者附加了不合理的价格条件。《反不正当竞争法》第12条规定：“经营者销售商品，不得违背购买者的意愿搭售商品或者附加其它不合理的条件。”“双重价格”行为实际上是在购物者不情愿的情况下给其附加了不合理的价格条件。即使商家觉得刷卡费率过高，那也是商家与银行的结算费用和网络、设施使用费用，是银行的原因，这一费用负担本不是消费者造成的，故不应由消费者来承担。

　　第四，从法律关系看，“双重价格”行为混淆了有关当事人之间的权利义务关系。商家接受消费者刷卡，是履行其与银行之间的合同，而不是与消费者之间的合同，银行卡的结算手续费是银行与商户之间的事情，与消费者无关。即使刷卡手续费最终要由消费者来承担，也应由银行与持卡人通过协议规定费率，由银行收取管理费或者委托商家代收手续费。在银行与持卡人之间没有协议、商家没有获得银行授权的情况下，商家自作主张向消费者收取手续费，显然是不合理的。

　　最后，从实际效果看，“双重价格”行为对商家有害无益。对商家而言，刷卡可以提高工作效率，避免浪费人力，降低经营成本，避免假币、错收错付等交易风险。目前，我国银行卡消费结算正处于发展期，仍需要各方面给予大力促进，使其臻于成熟。商家实行“双重价格”，将原本自己给银行的刷卡手续费负担转嫁给消费者，必将极大地挫伤消费者使用银行卡的积极性，使我国本来不太兴旺的银行卡业务落入低谷，也会给零售业带来不利的影响，最终受损的还是银行和商家。而且，倘若消费者将进行坚决抵制，政府部门也不会对损害消费者权益的行为视而不管。

　　政府应提供有效竞争平台

　　罗必良(华南农业大学经济管理学院院长、教授、博士生导师)

　　深圳银商之争事件反映的是银行、商家和消费者之间的博弈，但却表达了体制转型中竞争机制的生成。

　　从理论上讲，只要消费者没有被迫用卡消费，商家没有被迫刷卡交易，银行也没有强迫储户持卡，那么在银商之争中就不存在什么垄断问题，而是一个市场竞争条件下的自愿缔约过程。

　　银行“拒降”或商家“拒刷”则导致了一个“柠檬市场”的形成：第一，商家“拒刷”或实行双重价格，势必会影响交易规模的扩大，从而削弱创利能力；第二，商家推出刷卡价，将刷卡手续费转嫁给消费者必将刺激现金交易，由此银行发卡的目标会受到打击；第三，消费者手持现金消费，也会增加不安全因素及“埋单”的时间成本。

　　在上述三方博弈过程中，由于银行本身的垄断地位所导致的强势地位，商家将手续费转嫁到消费者身上，使得消费者处于弱势，而“社会呼吁”则直责商家。这似乎存在“责权不清”的问题。

　　商家与消费者只是商品的买卖关系，没有结账方式(是付现金还是刷卡)的契约关系。从这一角度来说，商家“拒刷”是它的自由选择，因支付手续费而实行“刷卡价”也是它“产权范围”的自由选择。如果消费者认为其权益受到了损害，他可以拒绝用卡而支付现金。

　　当然，若商家与银行存在提供刷卡服务的委托代理的事先契约，而且这一契约包括了手续费率与服务期限，那么，商家“拒刷”或实施双重价格就是违约的。

　　对于消费者来讲，由于与银行之间存在契约关系，如果契约关系包含了收费责任，那么消费者的选择范围是：一是拒绝签约，即不领取银行卡；二是领取银行卡，但不使用银行卡购物；三是如果为了降低手持现金的风险或节省时间，就得接受“刷卡价”。相反，如果契约关系不包含消费者的收费责任但却存在银行的刷卡承诺，那么在消费者遭遇“拒刷”或“刷卡价”时，银行方面就存在违约问题。

　　从事件的经过来看，“拒刷”风波一方面暴露了银行卡的契约缺陷，另一方面说明手续费率还没有形成有效的市场定价机制。可以发现，整个事件中银行是非常被动的。银行方面只懂得降与不降两种答复，缺乏灵活的市场化手段。这表明银行业经过多年的改革，还没有转换角色，成为一个真正的市场经济参与者。

　　从本质来看，“银商之争”中双方的经营困难不是关键，最终将以哪种方式、哪个费率水平收场，也不是问题的关键，重要的是当“拒刷”风波不断地在不同的城市和地区上演的时候，我们需要反思的是如何建立一个更加市场化的定价机制。

　　值得注意的是，在这场风波中，政府的角色一直处于边缘位置。并认为商家与银行关于刷卡费率的协商完全是市场行为，政府将尽量不干预。然而，在缺乏市场规则和竞争框架的条件下，市场参与者的自发竞争极易走向“柠檬市场”。政府有责任提供有效竞争的平台。

　　在上述三方博弈格局中，商家的销售行为是竞争性的，消费者的购买行为也是竞争性的，惟独银联是垄断经营。从这一层面可以说“拒刷”未尝不是摸索建立合理定价机制的必经阶段。

　　因此，政府的重要责任在于两个方面：一是取消费率的硬性规定，建立刷卡费的三方分担机制，在这一机制下由三方自愿谈判和自愿缔约；二是打破银联的独家垄断，引进类似银联的机构来增加竞争，这尽管需要时间，但却是根本的出路。