新闻联播谐音"馨吻脸脖"被注册成商标 资料图片

    编者按

    法制日报12月9日刊载了《商标法修订调研已启动》一文，全国人大财经委也已建议将修订商标法列入立法规划。商标法是经济生活中的重要法律，记者对此进行了独家采访，以期深入地展现这一法律修订的台前幕后。

    现状非常混乱

    继“中央一套”、“中央二套”、“中央抬”被抢注为商标后，日前，“新闻联播”的谐音“馨吻脸脖”又被抢注成化妆品商标。商标专家表示，目前我国商标申请量以年增十几万的速度递增，但“现状太混乱”。

    新型商标叠出

    10月17日，国家工商总局在其官方网站上公布了由商标局和商标评审委员会今年下半年新认定的106件驰名商标，其中“清华大学”被认定为驰名商标。据了解，这是高校中的第一个驰名商标。

    我国商标法的第三次修订正在紧锣密鼓进行之中。

    记者从修法小组负责人处看到一份商标法修改意见征求会的时间安排表，从今年5月26日到9月27日的4个月里，修法小组已召集外商投资企业协会优质品牌保护委员会法律部、外国有代表性的企业、中华商标协会、商标代理人、国内有代表性的企业、专家学者、地方工商局开了七个座谈、讨论会。与会者特别是涉外人士对我国在修法初期就能如此公开、透明地征求意见并进行讨论，给予了高度评价。

    据了解，此次修法主要围绕6个原则进行。一是缩短申请注册周期，二是优化程序，提高效率，三是为当事人提供便利，四是加大对商标权的保护力度，五是与国际商标法条约衔接，六是适应当前和未来若干年经济发展。

    历史与现实、今天与未来、国际通常规则与中国特色、规范与方便等等的契合点在哪里？问题重重叠叠，焦点大小难分，几乎点点滴滴都关乎国计民生，关乎每一个市场主体的生存和发展。在此，记者仅摘取几个要点以飨读者。

　　政府还继续充当“保姆”吗？

    关于取消还是保留“相对理由审查”制度的争论

    我国现行商标法实行的是“相对理由审查”制度，就是不仅仅对申请的商标是否违反法律的禁止性条款进行“绝对审查”，同时必须对申请商标是否与他人在先申请和注册商标存在权利冲突进行审查。而国外多实行“绝对审查”，就是只审查申请商标是否违反法律禁止性条款。

    近年来，我国的商标申请量连续以10万件的速度猛增，今年的申请量将达到70万件。由商标局有限的审查人员对70万之巨的申请进行在先权利的审查，无疑使商标局难逃商标申请注册周期过长的诟病。

    漫长的商标申请周期不仅无法适应和服务经济发展，甚至成为发展的一大障碍。“统计显示，一个企业的平均寿命是2.5年，可是申请到一个商标要3年，如有异议，就得5年、8年甚至10年。”上海市工商局商标处长邢东生9月27日在苏州的修法讨论会上说，社会各界早已怨声载道，变革的呼吁极其强烈。

    其实，若干年来商标局和商标评审委没有停止过解决周期长的思考和探索。早有一种意见认为，商标权是民事权利，属于私权。修法应该依据商标权的私权属性，完善商标确权审查制。现行商标法实行相对理由审查，实际上是让政府代替在先商标权人保护权利，充当在先权利人的“保姆”，这种制度设计原本就不符合商标权的私权属性。

    因而应明确公权与私权的差别，恢复商标权私权的本来面目，取消对在先权利的相对审查，只进行法律禁止性条款的审查，从而可以大大减少审查工作量，缩短申请到注册的周期，使应该获得注册的申请尽快获得注册，及时维护申请人的权利。

    浙江工商局商标处副处长朱理国等一些地方工商局的代表明确表示赞成取消相对审查，认为这次修法应做出大动作，修修补补解决不了大问题。

    但是，反对意见似乎更多。

    5月26日，在工商总局的815会议室里，外商投资企业协会优质品牌保护委员会的代表们就明确表示应保留相对审查，这样可减少商标权人的后续程序运作，及时保护其利益。

    专家、代理机构也不同意以取消实质审查来加快审查速度，认为是把问题顺延到后续程序，不能根本解决问题。

    “目前中国市场主体的确是欠成熟，总是爱好‘靠’别人。外国人的习惯是你的商标是‘羊’，我就千方百计避开‘羊’。中国人却往往是你的商标是‘羊’，那我就是‘大羊’、‘小羊’‘绵羊’……说不准会出现多少‘羊’呢？”重庆工商局商标处处长齐琦说，照现今的信用状况，国内名牌、世界名牌，他都敢拿来注册。取消相对审查可能出现近似商标泛滥、侵权爆涨，后续问题巨大。

    显然，无论是出于对“保姆”的依赖性，还是对现阶段社会诚信的信心不足，反对方总觉得现阶段还离不开政府这个“保姆”。

    但是，建议取消“相对审查”制度的一方认为，虽然异议量和商标权冲突在短时间内可能会大幅度增加，但可以通过商标法宣传，引导社会尊重他人商标权的意识。要求商标申请人作好申请前的检索，避免与他人权利的冲突，否则由其承担不利后果。同时，规定将所有的申请信息都及时在网上公布，使商标审查成为公众参与、公众监督的程序。总之，随着商标法律意识的提高，商标代理行业的发展，网络技术的支撑，信息公开化程度的提高，对审查制度进行重大改变的时机已经成熟。

    如何斩断商标“黑手”

    加大确权程序中不正当竞争行为的惩治力度无争议

    对于商标确权程序中的不正当竞争，几乎历次参加修法讨论的代表都深恶痛绝。多年来，自然人恶意注册、恶意异议、恶意转让等各种恶意行为五花八门，比如有的人把别人有独创性或有一定知名度的商标在非类似商品上注册为商标，把其他众多企业的字号或者商标集中抢注为自己的商标。或把别人的商标“转让”给其他人。许多商标申请被人恶意地提出异议，一但进入异议程序，被异议的商标几年都注册不下来。这些伸向商标确权程序中的“黑手”，导致申请量激增、异议量激增等一系列问题，严重损害了正常的商标确权秩序。

    而依现行法，对恶意抢注的，最终只能裁定不予注册或者撤销注册；对恶意提异议的，只是裁定异议不成立；对恶意非法转让的，权利人只能通过诉讼请求返还权利。对恶意当事人没有必要的惩戒措施。

    商标是财产，抢注他人商标就是抢夺他人财产，可是受害人为维护自身权利往往得耗上几年时间打官司，所受损失远比遭受商标侵权严重的多。权利人却得不到补偿。

    评审委、商标局、专家、国内外企业、代理机构等各方，对加大商标确权程序中不正当竞争行为的惩治力度的意见相当一致。

    外商品牌保护委员会提出，目前我国商标侵权赔偿基本上实行填平原则，建议做出原则性突破，增加惩罚性规定，增加赔偿权利人的数额，简化赔偿认定程序。制定侵权行为最低罚款额，提高最高罚款额。增加构成假冒商标犯罪行为的规定，增强操作性。

    商标局和评审委提出增加限制启动异议程序主体资格的规定，增加被抢注商标强制转让规定，以便及时将被抢注商标权转移给在先商标所有人，尽量减少被抢注人因此受到的损失。

　　行政保护该不该有“门槛儿”

    如何建立健全商标权利行政保护的制度和程序是关键

    “一个举报电话、一封投诉信，你就不能不动、不能不查，否则就告你不作为。举报人要求查封货物，封不封，怎么封，也没有规定。”天津市工商局商标处许和平处长在9月27日苏州的修法讨论会上提出的上述问题，得到与会其他地方同仁的强烈响应。

    作为中国特色，我国对知识产权的司法、行政保护双轨制，作用巨大。据上海的邢东生介绍，上海对商标权的行政保护，是司法保护的10倍。

    “但是，无条件行政保护往往被当事人当作竞争工具来利用。”浙江的朱理国对此慨叹不已。一个电话、一封信，你不可不理，特别是这类投诉都通过中介机构操作，国外的中介机构拿很高的费用，他们为此乐此不疲、添油加醋，往往使政府公共资源、公权力被大大浪费。

    大家以许多案件为例，解析了工商行政执法因缺乏诸如立案、调查、取证、查封、鉴定等应有的规范而常常陷入被动的局面。如美国某公司到上海工商局举报当地一公司侵权，要求查封侵权物品，并承诺负担仓储费。对此要求，工商局无法不理。但经调查证实这批货物是合法产品。美国的举报人随即溜之大吉。造成800万元的损失。

    鉴定问题更是无规少矩，因而办案时只能是地道战、地雷战一齐上。江苏省工商局梅江南的形象化说法道出了工商行政办案中的无奈。多年的实践表明，对权利人来说，行政保护方便而成本低，但由于无相应的程序规定，任何人都可以随意启动行政保护，为恶意举报、打压竞争对手等提供了便利。

    代表们建议合理界定行政保护与司法保护。天津代表提出查封货物应像海关一样要求相关当事人提供担保。新疆代表建议明确规定启动行政保护程序应提供的书件、证据材料、担保等。江苏代表建议规定鉴定主体及其法律责任。

    代表们建议要明确规定工商依职权查处和依投诉查处的规范。

    不该让在先使用商标“英雄气短”

　　各方关注如何从立法上体现对在先使用未注册商标的保护

    现实中，存在许多商标因种种原因没有注册或未及注册、正在申请注册等等，但确实是在实际使用。然而，无论这些商标在商战中有多威风，根据现行法的规定，在先使用的商标一旦被他人抢注，在先使用人就丧失了该商标的使用、许可他人使用等全部权益。显然，这种令“英雄气短”的规定对在先使用人不公平。

    专家们认为，商标权源于商品上的使用以及商品与商标的密切联系，而不仅仅限于商标局的授权。因此，要从立法上逐步引入商标的在先使用概念。

    商评委认为，商标的生命在于使用，应当加大对在先使用未注册商标的保护力度。建议明确未注册商标的法律地位。应坚持公平原则，确立商标在先使用权。

    中华商标协会建议，改变商标绝对注册原则，对在先使用商标予以保护，规定商标注册人对在其注册之前已经合法使用5年以上的在先权利予以尊重。

    是否应禁止驰名商标作广告如何统一驰名商标认定机构和认定标准是难题

    目前，认定机构的分散与认定标准的不统一，造成驰名商标的驰名度备受质疑，名牌满天飞的局面将会严重损害中国的自主品牌，损害我国名牌战略的实施。对认定驰名商标现状的上述批评，在七个修法意见征求会上都有共鸣。

    驰名，驰名到何程度？跨类保护，跨到何程度？如何把握？这些问题既是社会关注的焦点也是修法要解决的难点。

    新疆工商局商标处处长白明透露，企业想认定驰名商标，就得在跨类上作文章，许多企业商标意识强，早年已对商标进行了全方位的注册，现在想获得驰名商标的认定，却被自己绊住了手脚。于是就先主动申请撤销几类商标，好让人侵权，他才好申报认定驰名商标。商标局、评审委把关太严，大家就设法到法院去认定。

    许多代表指出，全国数百个中级人民法院都可以认定驰名商标，极不利于认定标准的统一。合同纠纷、域名、名称纠纷等，法院都认定驰名商标。中国名牌、世界名牌的评比，省里都奖励。如此评比、认定，公权力如此介入私权利，不但不利于维护公平竞争，还会损害市场的公平竞争秩序。

    许多代表建议提高受理和认定驰名商标法院的级别，或者规定由专门的法院管理。

    专家们建议应强调驰名商标的认定结果只对个案有效，并禁止广告宣传。

　　要让“偷牛”的跑不了、“把角的”不喊冤

    规范定牌加工，明确各方义务是关键

    “义乌住有数千外国商人在做定牌加工生意，在义乌生产，到国外去贴牌。生产是我们，假冒是他们。这类问题怎么办？”浙江朱理国提出的问题点到现行商标法的一根软肋。

    目前，定牌加工是我国不少企业的一种生存方式。江苏工商局代表介绍说，定牌加工名堂很多，有的承揽商在中国有注册，有的两头在外，有的几地、几国加工，由于没有相应的法律规定，发现侵权问题往往是“跑了偷牛的，逮到把角的”，简单处理承揽方，承揽方往往觉得自己当了“冤大头”。

    各方代表均认为应明确什么情况下属于侵权，各方的义务要明确。突出的问题是承揽人未尽仔细审核注册商标的义务，便为他人进行加工生产，因此，应为承揽人设置检索和审核义务。对方应有自觉提供自己是商标权利人或者拥有权利人授权的有效证明文件。承揽方未尽合理注意义务的，应承担连带责任。

　　行为不当要自食其果

    程序要简化、门槛儿少不得、责任逃不得

    “江苏省有2/3闲置商标和死商标”。担任多年商标处长的梅江南指出，上次商标法修订后商标注册主体放开，自然人可以申请商标成为上次商标法修订的一大亮点。但这一亮点却亮出了双刃剑效应，使得自然人以买卖商标而非实际使用为目的的商标申请乘虚而入，也使申请量大增。这不仅导致大量商标闲置，占用了有限的行政资源，也加剧了商标注册周期长问题。注册商标是为了使用，而商标贩子、代理组织申请了不用，囤积、倒卖，这是制度设计上的一大漏洞。

    多数代表建议应对注册人规定明确的条件予以限制，如规定必须“具有使用意图”、“具备从事经营活动的资格(已经工商登记)”、“注册后一定期限内提出商业使用的证据”。

    各方代表围绕简化确权程序提出诸多建议：

    保留在商标注册前提出异议的现行做法，改“任何人可提异议”为利害关系人才能提出异议，以减少恶意异议。

    改现行由商标局审理异议案件为由商标评审委审理，减少一级行政审理程序。

    为促使异议双方当事人更为谨慎地提出商标注册申请和异议申请，增加异议双方当事人的商标注册成本，即异议双方互为其异议不成立的裁定结果承担相应赔偿对方因被异议延迟商标注册所受到的损失。

    增加注册商标的无效宣告。注册商标因违反禁用条款及其他规定，或者以欺骗手段取得注册的，可通过宣告无效程序解决，无须经过现行的一系列复杂程序。

    中华商标协会提出，在修法不能及时完成之前，建议对目前法中有关异议的条款先行修改，以解决目前异议大量积压问题。