明天，也就是１２月１４日，《联合国反腐败公约》将正式生效，《公 约》规定，贪污、贿赂、对犯罪所得洗钱等均可定罪，这对充实和完善我国反腐败法律制度有着很强的借鉴和推动作用
引子：在刚刚结束的亚欧会议总检察长会议上，“国际合作反腐败”是一重要议题，亚欧各国检察官对于打击国际洗钱犯罪、国际反腐合作给予了极大关注。 ２００５年，中国反洗钱法治建设格外引人关注。根据法律规定从２００３年开始履行反洗钱职责的中国人民银行，首次对外发布《反洗钱报告》指出，打击洗钱犯罪对于反腐败是非常重要的。报告不仅披露了五大典型洗钱案，而且指出，我国反洗钱法制建设已经进入一个高速发展、与国际反洗钱法律制度迅速接轨的时期。
由于目前洗钱罪的上游犯罪没有包括腐败犯罪，一旦贪官卷款外逃，我们很难依据反洗钱的国际公约、条约请求对方的司法协助，挽回国有资产损失。这又是反洗钱立法面临的最大问题。
在我国，由于目前洗钱罪的上游犯罪没有包括腐败犯罪，一旦贪官卷款外逃，我们很难依据反洗钱的国际公约、条约请求对方的司法协助。这是反洗钱立法面临的一个最大问题。张浩／漫画
五大典型洗钱案仅一起被定“洗钱罪”
中国人民银行首次对外发布《反洗钱报告》，披露了五大典型洗钱案——
第一案为“海南九家企业洗钱案”，是央行通过对人民币可疑交易的监测发现的。经查，海南省定安县顺兴废品收购站等９家企业在短期内大量支取现金，涉嫌虚开发票金额和税额，骗取出口退税近３０００万元。
第二案为“浙江８·２７赌资洗钱案”。国家外汇管理局通过对大额和可疑外汇资金交易进行监测发现，８位浙江居民在外汇交易中存在利用银行通存通兑系统，实现异地外汇资金划拨现象，且外汇交易量呈快速放大趋势，累计达到了１６８８万美元。原来，这是澳门赌场放贷公司向大陆赌客放贷，来大陆将收回的人民币通过外汇黑市兑换成港币，并经由珠海等口岸转向澳门。
第三、第四案均为“地下钱庄案”。“山东金权在地下钱庄案”是公安机关破获的首起外国人非法经营地下钱庄案件，韩国人金权在自２００１年以来每年为中韩两国企业及个人非法跨境转移资金数额高达２．４亿元人民币；“海南３·１２李奎德地下钱庄案”中，李某雇佣他人非法经营台币、港币、美元与人民币兑换业务，非法买卖外汇金额达５．２亿元人民币。
第五案“广州汪照洗钱犯罪案”是我国第一起以“洗钱罪”定罪的案件。汪照协助他人用毒资购得广州百叶林木有限公司６０％的股权，并运送毒资作为转让款。后又将上述公司更名为立新公司，以经营林木为名，采取亏损账目的手段，将毒品犯罪所得转为合法收益。
既称典型洗钱案，为何只有极少数才被定以“洗钱罪”？众多可疑交易中可能存在的洗钱犯罪又该如何发现和证实？
洗钱罪发现少证实少原因何在
央行反洗钱局负责人表示，虽然洗钱活动很多，但是由于我国刑法对洗钱犯罪的上游犯罪定义过窄，并且根据重罪吸收轻罪的原则，洗钱活动多以“非法经营罪”等其他罪名定罪。
著名金融法专家、北京大学法学院教授白建军指出，“洗钱犯罪是高暗数犯罪，也就是说，在实际生活中的发案率很高，但是被发现、被证实、最终被定罪的机会又比较低，这和洗钱犯罪本身的特点有关系。”
他认为，洗钱犯罪不是传统的有直接被害人的犯罪，比如抢劫、盗窃、故意杀人、故意伤害等犯罪，都有直接被害人，会比较及时发现，也会比较快地启动刑事司法程序。有些犯罪在犯罪学上叫无被害犯罪，没有典型的被害人，比如说贿赂犯罪、洗钱犯罪。没有哪一个明确的被害人因洗钱犯罪受到了直接的侵害，也就没有人会直接去报案，司法机关就很难及时发现和证实这种犯罪。
白建军说，现在洗钱活动主要有两大管道，一是金融业，二是购物、贵重金属买卖、博彩等，金融业中的洗钱行为更多一些，特别是金融电子化使洗钱变得越来越方便。他认为世界普遍存在的现象是，金融机构虽然身处反洗钱的前列，但作为企业，追求利润往往被认为是第一位的。如果像西方国家反洗钱对银行业要求“了解你的客户”那样，对每一笔大额现金交易都要问明来源、去向，保留记录，金融机构会担心反洗钱过于积极而吓跑了客户。所以，金融机构反洗钱积极与否，也是影响洗钱犯罪被发现、被证实的重要原因之一。事实上，在一些反洗钱法律制度比较健全的国家，对可疑交易的定罪率也只有千分之几。
腐败的钱算不算“黑钱”
反洗钱往往被认为是政府的责任，通过打击洗钱犯罪，发现、证实、打击、控制上游犯罪，是反洗钱的重要意义。按照我国现行刑法的规定，贩毒、走私、恐怖活动、黑社会组织犯罪四种犯罪作为洗钱罪的上游犯罪，其违法所得及其产生的收益被界定为“黑钱”，对这些非法所得及其收益进行转换、转账等行为就是洗钱。白建军认为，我国虽然在刑法中规定了洗钱罪，但和国际上的标准还有差距。
他介绍说，从世界各国的立法例来看，对“黑钱”的定义有三种，一种是“小黑钱”，专指贩毒所得；一种是“大黑钱”，指所有的犯罪所得；一种是“中黑钱”，即指定几种犯罪所得。我国的立法接近“中黑钱”模式，但范围还是偏小。
国际反洗钱特别工作组（ＦＡＴＦ）对世界上通行的反洗钱国际标准作了建议，其中建议洗钱罪上游犯罪的范围至少包括２０多种犯罪，除了我国刑法已经规定的四种犯罪外，还包括腐败犯罪、人口犯罪、国边境犯罪、证券犯罪，以及一些传统犯罪如诈骗犯罪。“要取得司法协助，就应该在最大程度上认同这个标准。”白建军说。
他结合五大典型洗钱案分析道，“多数案件并不在我国现行刑法规定的洗钱罪的四种上游犯罪之列，而是涉及更广范围。特别是目前洗钱罪的上游犯罪没有包括腐败犯罪，一旦贪官卷款外逃，我们很难依据反洗钱的国际公约、条约请求对方的司法协助，挽回国有资产。这是我国反洗钱立法面临的最大的问题。”
“所以，我们一直在呼吁，扩大洗钱罪上游犯罪的范围。所幸的是，现在各方面都意识到了这个问题，并且在开始调整。”
参加了刑法修改的白建军认为，将腐败犯罪特别是发案较多的贪污、受贿犯罪规定为洗钱罪的上游犯罪，将是一个有效地遏制腐败高发的举措，也是立法的可喜进展。
建议将洗钱和帮助洗钱分别规定为犯罪
“从事实上说，贪污贿赂等腐败犯罪已经与洗钱犯罪形成了事实上的犯罪链条，互相牵连。如果洗钱的管道很畅通的话，反过来也会刺激大量的贪污受贿犯罪。所以，反腐败必须反洗钱，反洗钱就是在反腐败。”白建军说他走到哪里，就把这个观点传播到哪里。
他还坚持认为，虽然把腐败犯罪中发案率极高的贪污贿赂犯罪划为洗钱犯罪的上游犯罪，会在实际中解决很多问题，但洗钱罪的上游罪名仍然过少。他提出，刑法三、五、八、九章中的主要罪名都可以纳入洗钱罪的上游犯罪范围，从而尽量与ＦＡＴＦ建议、并被世界许多国家认同的标准接轨。具体而言，第三章是破坏社会主义市场经济秩序的犯罪，包括金融犯罪、伪劣产品犯罪、知识产权犯罪、涉税犯罪、发票犯罪、外汇犯罪，还有违反公司法方面的犯罪；第五章是财产犯罪，包括诈骗犯罪、盗窃犯罪；第八章是腐败犯罪，除贪污受贿以外，还包括挪用公款罪、巨额财产来源不明罪、隐瞒境外存款罪等；第九章是渎职犯罪。
不仅如此，白建军认为，刑法对洗钱罪的完善还应该考虑：上游犯罪要不要作为洗钱犯罪打击的对象？
“我国现行刑法规定，协助将财产转换为现金或者金融票据，协助将资金汇往境外等行为是洗钱罪，但贩毒者、走私者拿着黑钱到金融机构去清洗反而不构成洗钱罪。”白建军对此辨析道：前者其实严格地讲，不是洗钱，是帮助洗钱；后者在刑法理论上讲叫事后不可罚，类似盗窃后销赃，只去评价其盗窃，并不去追究销赃。
当然，世界各国并非都这样做。如美国和我国台湾地区，都是既规定了洗钱罪，同时又规定了帮助洗钱罪。比如贩毒分子把贩毒所得拿去转换、隐匿，构成洗钱罪，金融机构为他提供账户、协助他将资金汇往境外，则构成帮助洗钱罪。这样的规定使法网更加严密。所以，白建军建议，在刑法的完善时可考虑将洗钱和帮助洗钱都规定为犯罪。
“罪刑罚应该均衡，贪污、洗钱，应一罪一罚、数罪数罚。为什么又贪污又洗钱，只罚贪污、不罚洗钱呢？”白建军说。
《联合国反腐败公约》大事记
２０００年
□１２月４日，第５５届联合国大会５５／６１号决议提出，设立特设委员会，起草一份预防和打击腐败的综合性国际法律文件。
２００３年
□１０月１日，《联合国反腐败公约》谈判工作特设委员会第七届会议在维也纳国际中心结束，会议最终确定和核准了《联合国反腐败公约》草案。
□１０月３１日，第５８届联合国大会举行全体会议，审议通过了《联合国反腐败公约》。这是联合国历史上通过的第一项指导国际反腐败斗争的法律文件，对各国加强国内的反腐行动、提高反腐成效、促进反腐国际合作具有重要意义。
□１２月９日至１１日，联合国在墨西哥召开国际反腐败高级会议，将《联合国反腐败公约》交由各成员国签署。公约将在３０个签署国批准后生效。
□１２月１０日，中国外交部副部长张业遂代表中国政府在《联合国反腐败公约》上签字。
２００５年
□截至９月１５日，已有３０个国家批准公约。
□１０月２２日，中国政府在２００３年１２月签署《联合国反腐败公约》后，经过不到两年的积极准备，将公约提请国家立法机关全国人大常委会审议批准。
□１０月２７日，十届全国人大常委会第十八次会议表决通过全国人大常委会关于批准《联合国反腐败公约》的决定。同时中华人民共和国不受《联合国反腐败公约》第六十六条第二款的约束。
□１２月１４日，公约将正式生效。
作者: 肖玮
