根据《刑法》规定，为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫。正当防卫的认定，通常基于以下方面：不法侵害正在进行；为了制止不法侵害的发生或继续而采取行动；所采取的行动以“制止不法侵害”为目的；对不法侵害人造成损害，不追究刑事责任。如果防卫行为超出了必要限度，则构成防卫过当。必要限度，可以从适时性、适当性、合宜性、侵害行为的延续性等方面加以考量。
许多网友认为，宝马车上下来几个人，对于某进行围殴，刘某尽管已经躺在地上，但无论是刘某还是宝马车上下来的其他人，都还对于某的人身存在现实危险，于某随时可能被他们打伤或者砍伤。因此，于某追砍刘某的行为，完全是正当防卫的行为。这种观点，是对正当防卫的误解，或者说是对正当防卫的规范期待。从实然角度来理解正当防卫，更为偏重“防卫行为”的合理性和正当性，更多地被作为一种“看得见的防卫事实和防卫行为”。基于应然的视角，则会认为“正当防卫”应当是怎样，并进而认为“于某应当是正当防卫”。而对正当防卫进行法律上的考辨，则需要基于以事实和证据为基础的规范视角，从行为性质、先后关系、行为转化所展现的法律意义加以辨析。
的确，于某将刘某砍翻在地之前，刘某等人对于某存在行凶故意，并实施了针对于某身体的不法侵害。无论是从制止不法侵害的现实必要、方式手段，还是实际后果，于某此时的行为无疑属于正当防卫。但是，当于某将刘某砍翻之后，其他人也跑开了，不法侵害行为至少已经中止，已经基本实现了“制止不法侵害”的目的。许多人做了一些假设，要是刘某翻身起来肯定还要伤害于某，故此，针对于某的不法侵害还没有停止。这种理解是有所偏颇的。在刘某被砍翻之后，刘某和其他人有可能继续伤害，有可能放弃伤害，也有可能全部跑开作鸟兽散，还有可能当面认怂……因此，我们不能以假设和未发生的情状，作为认定于某行为正当性的依据。至少，在刘某被砍翻在地之后，于某已经没有实施防卫的“紧迫性”了。故此，在本案中，于某恐怕依然需要承担防卫过当的法律责任。
刘某尽管劣迹斑斑，但当他受到伤害时，法律并不因其劣迹斑斑而对其有所寡淡；于某尽管是无端遭祸，但法律也依然会综合事实和证据，追究其所应当承担的责任。无论是屡屡为善还是天天作恶，在法律规则的面前，都有着同样的权利，都得到均等的对待和保护，这才是我们真正希求的法律秩序。
（作者为浙江京衡律师事务所高级律师）
（人民网选自钱江晚报）
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